最高院李剑审判长对《专利法》司法解释二的重点解读（二）
中国知识产权法官讲坛第十六讲
主 题：
《专利法》司法解释（二）之重点解读
主 讲 人：
李剑 最高人民法院知识产权庭审判长、最高人民法院知识产权司法保护研究中心研究员、华东政法大学兼职教授
主 持 人：
李雨峰 西南政法大学知识产权法学院副院长
嘉 宾：
喻志强 重庆市高级人民法院知识产权庭庭长
陈纪刚 重庆市知识产权研究会副理事长
曹 柯 重庆市第五中级人民法院知识产权庭庭长
马海生 西南政法大学知识产权法学院副教授
时 间：2016年 3月27日 9：00--12：00
地 点： 西南政法大学渝北校区毓才楼三楼学术报告厅
3、生产经营目的
五、标准必要专利
六、补遗三、《解释二》强化权利要求公示性，
为社会公众提供明确的法律预期
下一个大问题，权利要求解释。我们就按刚才说的这个流程，权利的授予和权利的保护，权利要求好比划定权利边界的一个标识，专利局造了这个尺子，权利给你了，然后在打侵权诉讼的时候，我们就需要用这个尺子量一下你的边界在哪里，用尺子看被告有没有在你划的这个圈子里面。当然在授权即审查员到底给不给尺子的时候也存在权利要求解释的问题，那个解释和已经授予之后法院事后审视你的权利边界的这个解释会有一些不一样，包括解释的原则上也有差别。
现在我们强调整体的一个导向是权利要求解释要强调它的公示性，为什么要强调公示性，这里有两个考虑。第一是因为专利文件或者专利授权质量整体水平比较低。这是一个现实情况，那么这个时候我们能不能不分良莠，都是同样一个尺度来解释行不行，这是需要我们反思的。在整体的诉讼架构里面，又没有权利滥用规制的安排，就导致权利人占领了一个很高的制高点，我是权利人，你要保护我，他没有说权利本身是含水分的在进行权利要求解释的时候，可以通过解释规则的一些调整滤掉本来一些水分。这是我们的一个思路，这个思路就是权利要求的公示性，也就是撰写一些权利要求的时候，对于你应该完成的任务，在专利申请阶段就应该完成。
比如说权利要求前序，这里面主要是指主题名称，对权利保护范围有没有限定作用，要不要纳入进来，或是否可以忽略掉，这个不是多余指定的问题。如果在法院审理阶段，对权利要求进行解释的时候，把主题名称忽略掉，这是比较宽松一点，为了达到实质上的一种公平如果对于解决技术问题没有太大影响，我们就可以事后矫正。另外一种思路就是法院可以不给你提供这个修正液，这个工作是你在审查阶段写作业的时候就该完成的，因为他还有修改机会，而且并不是很难的一个任务。
其实这就是我们在个案里面到底是强调实质上的公平，还是强调对规则的公平。这个问题到底写在权利要求的前序还是不写上去，我认为这应该是在审查阶段就应该完成好的任务，而不是让我们后面做。
另外一个问题，社会公众看到公告权利要求的时候，社会公众就是其他的创新主体。创新是一个全面意义的创新，还有好多都是再创新的问题，再创新的时候，有一个涉及规避的问题。到底这个边界在哪里？我得看他的文件，这个地方有地雷，我就绕开，如果边界不清晰，我就只能离你500米之外甚至一公里之外我才安全。实际上这500米里面的弹性太大了，边界不清楚的时候，无形之中就挤占了本来可以得到400米的空间，挤占压缩公共创新的问题。
需要注意的是，这几个条款并不意味着权利要求解释全面收紧。权利要求公示性的强调，只是在刚才讲的这些很特殊的情况下，你本来就应该能够注意到的问题你没有注意。但是对于其他的不是这些上述的特别情况下，我们仍然保留通过等同原则、权利要求解释的宽度对其进行保护为什么要保留一定的弹性，就是因为权利要求撰写本身是非常难的事情。
我曾经和一个美国法官聊这个问题，我问他专利法里面最难的问题是什么？他说不是等同原则，而是权利要求撰写的问题。把一个技术方案通过语言来进行概括，概括做到比较全面而且又精准，就好比就像一个人在下一盘棋，你不知道你的对手在哪里，也不知道他下一步从哪里下。这个问题确实很难，如果就两个人在下棋，有针对性了你就可以做一些判断和预测。所以我们认为对于权利要求本身撰写的这种天然的局限性，我们需要保持权利要求解释的一种弹性，跟它进行匹配，这才是符合实际的。
权利要求的解释问题，特别是功能性特征，是一个特例情况，大家看一下这两个对照，看到了一些变化，也看到了当初试图想往前推的东西，后来由于种种原因，我们做了一些调整。其实第一款都没有太大的变化，主要是原来的二、三款并成了第二款。
在座的可以做一些研究，对功能性特征的解释到底有没有二次等同。所谓的二次等同，是参照了产品结构特征，首先其字面含义是什么，字面含义之外有没有等同的问题。功能性特征本身不是结构特征，它的结构在它的实施例，所以我们在限定字面含义的时候，是需要通过先深入到内部，以实施例为基点，往外做一个等同，即所谓的内等同，也就是第一次等同。第一次等同完之后，解决了所谓的功能它的字面含义，然后在字面含义之后，才有第二次等同，第二次等同就是在字面的功能效果之外，有没有类似效果的问题，而这种等同应该限定在申请日之后出现的新技术，而不能再把它放到申请日之前。所以从理论上，我觉得这个思路是清晰的。但是有意见说这个操作太过复杂，我们就做了一些折中，把时间点仍然放到了被诉侵权行为发生日，但在效果和功能上采用了相同，实际上比原来的是收了。有的同志说能不能把被诉侵权人行为日改成申请日，把“一基本两相同”改为“三基本相同”，这也是当时我们另外一个思路，也不是没有考虑过，后来说整体上对功能性特征是要有一个限制的。
第二，审查员在审查指南里面应理解为是经过所有的实施方式挑战之后给他的，为什么到保护的时候，你又不把所有的方式给我。这个问题我觉得将来大家如果有兴趣，可以看美国的功能性特征就是USPTO与CAFC之间对标准的讨论。这实际上跟我们现在发展的过程是一样的，但这也不是说能预见我国对专利法会如何修改。
在没有修改之前，这两个矛盾怎么解决？我倒觉得，这就是应该由专利撰写人在说明书里面，通过对完善说明书实施力来解决。就好比下围棋不需要把所有点都落上子，你才占上地盘，可能落十几个这个上位置就都是你的了。有的人说审查员很聪明的，我不写他都知道，或者我写一个他们都能举一反三，审查员也没有要求我写。如果说你就是为了获得一个专利权，不需要管将来怎么用，你就要承担这个目的相应的后果，不要寄希望将来在保护阶段，回过头来说要反悔，是当时考虑不周道。我们强化权利要求公示性都提了好多年了，为什么还出现这种低级的问题？这样看我们的目的好像就是针对在侵权里面怎么对它进行解释，实际上它有一个传导，我们的目的是真正推动在两大程序里面把专利制度能够完善，真正发挥它激励创新的作用。
四、《解释二》厘清了专利权和其他民事权利的边界问题
接下来一个大问题，专利排他权的边界。我认为这其中最大的亮点就是理清了专利权和其他权的边界问题。
1、间接侵权制度
关于间接侵权的问题，在历次修法时我们都提出过，但没有成行，当时最大的障碍是没有上位法依据，民法通则中有一个共同侵权，共同侵权应该是具有共同过错才导致的，而间接侵权是“单相思”，所以找不到上位法。所以在有了《侵权责任法》之后，才有了现在的司法解释第21条。
但现在司法解释只能走这么一小步，为什么叫一小步，大家可以对照看，征求意见稿的黄色体部分有一个“或者依法不承担侵权责任的人实施”，而发布稿是“实施了侵犯专利权的行为”，显然这两边有一个差，间接侵权是不是要以直接侵权为前提，当然这个命题我认为需要一个解释，即所谓的直接侵权是什么概念？征求意见稿里面有一个“或者依法不承担侵权责任”，依法不承担侵权责任就不是直接侵权，那怎么还追究到间接侵权的责任。
实践中，最需要建立间接侵权制度的就是最终再现技术方案的人，是最终用户，是消费者。这样就没人承担责任了，直接侵权人最终覆盖所有特征的不承担侵权责任，其实罪大恶极的是他的前手，但前手也说他没有直接侵权不承担侵权责任，就没有人来承担侵权责任了。实际上恰恰需要我们通过间接侵权来解决直接侵权不能解决问题的时候，现在这个制度设计实际上解决不了，这就很尴尬。
这里面有一个问题，实际上是一个留白，就是说要不要一起告直接侵权人和间接侵权人，还是说可以单独告间接侵权人，当然一起告没有问题，我们这里主要来讨论一下单独告间接侵权人。比如，已经有一个判决判直接侵权人构成侵权赔偿50万，后来又发现专门给他供货的上手，又来告间接侵权人。这个时候你面临的一个问题就是还能不能把前案已经审结的当事人，再拉进来作为这件案子的当事人，这可能就不行了。如果直接侵权人不进来，间接侵权人构成侵权要件，判的时候这个连带责任怎么办？因为直接侵权人没有进来，你怎么判他连带侵权，判决主文怎么写。如果不好表述连带，间接侵权人到底承担什么赔偿责任？这里就进一步来看，间接侵权领域的赔偿是针对最终侵权品造成的损失赔偿，还是对专用品本身获利的情况也可以赔偿，我个人觉得应该就是一个最终侵权品的赔偿。
间接侵权从一个方向来看是要加强对专利权利人的保护，从另外一个方向来看有没有一些专利权人在撰写的时候可以避开即尽量减少通过间接侵权来解决问题，这是专利权人本身需要反思的问题。为什么我们需要借助间接侵权，是因为前面覆盖的时候，覆盖不了才有间接的问题，你权利要求的时候有没有写得太多，是不是有些特征可以不写那么多，部分的特征直接就侵权了，就不需要再讨论间接的问题。这里需要我们反思。另外一个问题，比如在手机领域里面，在用户最后点击之后，这个程序运转了，权利人说你们要通过间接侵权给我保护，现在这条你们觉得能用上吗？用户是直接侵权人吗？我们认为罪魁祸首就是预装软件的人，他们说我们也没有用，那怎么办？两种方法可以解决，第一，要么回到征求意见稿这里；第二，权利人能不能反思，能不能不这么写，而是采用条件特征或环境特征，把最后的省略掉，前面就可以直接覆盖了。当然并不是所有的技术方案的撰写只通过省略一些特征就能实现。
2、禁令的例外情形
禁令例外的问题。举个例子，专利是一个压面条的机器，被告花了一万块钱买回家开了一个小卖部，只是购买的价格比市场价便宜一两千块钱，去压面条卖，构成生产经营没有问题，后来权利人要你停止使用机器压面条卖，不让你赔也可以，被告说我花一万块钱买了一个机器不用干什么？这一万块钱谁补偿给我？权利人说你可以找你的上手退货，不退货你就还得交钱，我正品价格是1.2万，你再交1.2万块钱就可以继续压面条了，那这个使用者不是很亏吗，相当于花了2.2万块钱买了面条机。对此，一种观点认为，可以通过产品买卖合同条款，不管使用者主观上是善意还是恶意，先停下来把侵权的东西解决了，让专利权人先拿到补偿，你再找你的前手。让广大使用者都各自找他的前手，这到底是制造诉累还是平息诉累？专利权的边界到底应不应该管这一块，这是我们需要反思的。
《TRIPS协定》第44条说，对于当事人在知道会侵犯知识产权之前已经获得该商品，无义务授予司法当局禁令权利。我国1984年和1992年的专利法都没有把它作为侵权。2000年修法增加了可以免除赔偿责任，到了2008年就把这款独立出来成了70条，等于2000年和2008年的规则是一样的，就是免赔。2000年入世时TRIPS并没有要求我们要有这个义务，但为什么又要科以这一义务呢？起草说明写，现在要加大专利权人保护，侵权的情况屡有发生。问题是，抓使用者解决了问题吗？制度安排本身和初衷有没有匹配？
这里面的合理对价，如果明显低于正常的交易价格，就不是合理的，就应该推定你主观上应当知道这个产品可能是侵权的。对于涉及到国家利益、公共利益考量的时候，我们可以不判令停止侵权，侵权责任法第15条对于侵权责任承担方式，是说可以单独适用也可以合并适用，言外之意就是这几项是可选择的，没有说只要是侵权，必须把第一项判上。当然停止侵权仍然是侵权诉讼的基本方式。所以我认为不必担心开了一个口子市场就会大乱。
3、生产经营目的
下面讲生产经营目的。生产经营中有很多案子都很有意思，比如张三是避雷针的专利权人，他提起了一系列诉讼，他见到哪个银行里面的银行大厦有使用避雷针就告这些银行，。争议焦点在于，首先落不落入保护范围的问题，你使用了侵权产品，你要停止使用并且赔偿。被告抗辩说，那个避雷针在我楼上装着，但我不是为了生产经营目的而使用，我经营目的是为了存取款，我又不是存取避雷针。
这个时候我们就在反思，到底生产经营目的是什么？我们曾经有好几个方案，第一种方案是从反向来写，私人目的的不是，而从正向写就是和主营目的有直接关系的属于生产经营，这两种方法本来就有很大的出入后来就决定不写了。不写的意思就是生产经营目的仍然是宽解制，就像刚才避雷针的问题，不管是转多少道弯，仍然是构成了生产经营性目的。那么银行大厦不是很亏吗？怎么办？其实我们在删除了生产经营目的这个条款之后，通过了刚才的善意使用者不停止使用，在后面开一个小门，可以援引第25条。
刚才讲到25、26条这里面有什么区别？25条是说从根本上不是侵权，26条是已经构成侵权，只不过考虑责任承担上会导致国家利益的损害，而不判令停止侵权行为，这两条在本质上是不同的。在实践中可能会存在适用第25条善意使用者时缺少某一个要件，从而导致不能援引25条，这时你必须来证明停止使用、停止销售有损国家利益，这个时候就可以援引26条，但是它排出的只是你不停止被诉行为，但是你还得交替代钱。
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速 记｜郭燕
文字校对｜周晴 韩田 刘名洋
摄 影｜马子豪
责任编辑｜成丽寰
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